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大连市人民政府关于印发大连市户籍管理若干规定的通知

大政发〔2019〕5号

各区市县人民政府,各先导区管委会,市政府各委办局、各直属机构,各有关单位:

《大连市户籍管理若干规定》已经大连市第十六届人民政府第三十三次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

大连市人民政府

2019年1月18日

大连市户籍管理若干规定

第一章 总则

第一条 为优化营商环境,促进本市经济社会发展,依据国务院、辽宁省政府关于进一步推进户籍制度改革的意见,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定以引进人才落户、政策性审批落户和综合积分落户为主要管理模式,以合法稳定就业、合法稳定住所为基本落户条件,实行阶梯式、差别化的户口迁移政策,即合理放开中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区、高新技术产业园区(以下统称主城区),加快放开旅顺口区、金普新区(以下统称新市区),全面放开除主城区、新市区以外的本市其他区域(以下统称新区)。

第三条 非本市户籍的中国公民在本市行政区域办理落户,以及本市新区人员(不含2017年4月1日前已落户原普湾新区的),户籍迁往主城区、新市区的,适用本规定。

落户新市区的人员(含2017年4月1日前已落户原普湾新区的)在主城区有合法稳定住所的,允许迁往主城区。

第四条 申请落户本市的人员,办理时应当具备与申请事由相符合的条件,其中户籍地城乡分类为城镇的,不能迁往本市乡村区域落户。已婚人员随迁的配偶、未成年子女应当同时办理,随迁人员有工作的应当先办理工作调动,但未纳入国家计划管理人员的配偶、未成年子女及就读于普通全日制学校未达到法定结婚年龄的成年子女,可自愿办理随迁。

第五条 经批准落户的人员,配偶系本市城镇居民家庭户口,应当在其配偶户口所在地办理落户;其他人员按合法稳定住所、直系亲属户口所在地、就职单位集体户口所在地顺序办理落户;不具备以上落户地条件的,可在公安机关设立的空挂集体户地址处落户。

第六条 本规定所要求的年限均为连续年限;本规定中“以上”含本数,“以下”不含本数。

第七条 各级人民政府(管委会)负责本规定在其所辖行政(管理)区域内的组织实施工作。

市委组织部、公安、人力资源和社会保障、教育、住房和城乡建设、税务等部门应按照各自职责,负责做好与本规定相关的服务和管理工作。

第二章 引进人才落户

第八条 经认定的高层次人才,本人及其配偶、未成年子女和达到退休年龄的父母可办理落户。

第九条 经认定的城市发展紧缺人才,本人及其配偶、未成年子女可办理落户。

第十条 在本市合法稳定就业的下列人才,本人及其配偶、未成年子女可办理落户。

(一)博士研究生、45周岁以下硕士研究生、40周岁以下普通高校本科毕业生、35周岁以下普通高校专科毕业生。

留学回国人员在国(境)外取得学历经认定后,可按上述标准办理。

(二)取得国家职业资格证书且专业职种与本市工作所聘岗位相符的45周岁以下高级技师、40周岁以下技师、35周岁以下高级工。

(三)符合(一)、(二)条件的人员,获得国家级、省部级科学技术奖和职业技能竞赛奖励的,年龄可放宽10周岁;获得副省级城市科学技术奖和职业技能竞赛奖励的,年龄可放宽5周岁。

第三章 政策性审批落户

第十一条 符合下列条件之一,在落户地有合法稳定住所且年龄在45周岁以下的人员,本人及其配偶、未成年子女可办理落户。

(一)在本市依法登记注册的个人独资企业、有限责任公司自然人股东、合伙企业出资(合伙)人,在最近1个纳税年度内或最近3个纳税年度内,以其投资份额占该企业实收资本的比例而分摊企业已纳税的税额在15万元(人民币,下同)以上或累计25万元以上的,可落户主城区;在最近1个纳税年度内或最近3个纳税年度内,以其投资份额占该企业实收资本的比例而分摊企业已纳税的税额在10万元以上或累计20万元以上的,可落户新市区。

(二)在本市合法稳定就业的个人在最近3个纳税年度内依法缴纳个人所得税累计2万元以上,可落户主城区;在最近3个纳税年度内依法缴纳个人所得税累计1万元以上,可落户新市区。

(三)在本市依法登记注册的个体工商户,在最近3个纳税年度内已纳税的税额累计10万元以上的,可落户主城区;在最近3个纳税年度内已纳税的税额累计5万元以上的,可落户新市区。

企业或个人缴纳的各项税款,是指依法申报并已经完税的税款,由税务部门或司法机关追缴入库的税款不予计算。

第十二条 经大连市级以上组织部门批准录用或调入本市的人员可办理落户。

经市级以上人力资源和社会保障局审核备案聘用的事业单位人员可办理落户。

第十三条 经大连市政府批准成建制迁入的人员可办理落户。

第十四条 符合教育部、公安部相关规定,经教育部批准的具有高等学历教育招生资格的本市普通高等学校录取的新生,可在学校属地派出所落报学生集体户口。

第十五条 按政策规定可以回原户籍地落户的本市生源毕业生、退学人员、退役运动员、出国回国人员、刑满释放人员,可在原户籍地落户。

第十六条 符合国务院、中央军委以及辽宁省、大连市有关落户规定的复退转军人、军休干部、无军籍退休退职职工、随军家属,可办理落户。

第十七条 符合下列政策规定的投靠人员可在被投靠人户籍所在地办理落户:

(一)投靠人的配偶在主城区登记常住户口,并有合法稳定住所或参加社会保险5年以上;在新市区登记常住户口,并有合法稳定住所或参加社会保险3年以上;在新区登记常住户口,并合法稳定居住。

(二)投靠人18周岁以下或以上但未达到法定结婚年龄的普通全日制在校学生,其父母(或父、母一方,下同)在主城区登记常住户口,并有合法稳定住所或参加社会保险3年以上;其父母在新市区登记常住户口,并有合法稳定住所或参加社会保险1年以上;其父母在新区城镇登记常住户口,并合法稳定居住。

(三)投靠人单老人65周岁以上、双老人130周岁以上,已办理《大连市居住证》2年以上,其子女在主城区落户8年以上或在新市区落户5年以上或在新区落户3年以上,并有合法稳定住所。

投靠人80周岁以上,其子女在本市有合法稳定住所。

第十八条 经批准在本市定居的华侨和港澳台同胞,可在本人或亲属合法稳定住所登记常住户口。

第十九条 符合下列条件之一的,可在新区城镇落户:

(一)本市户籍在新区城镇有合法稳定住所的人员;

(二)符合主城区、新市区落户条件的人员;

(三)在新区城镇有合法稳定住所或取得全日制中等职业学校(含技工院校)及以上学历或在本市就读并已取得初级工以上国家职业资格证书,距法定退休年龄15年以上的人员;

(四)在新区城镇合法稳定就业并缴纳社会保险3个月以上,距法定退休年龄15年以上的人员。

第四章 综合积分落户

第二十条 在本市合法稳定就业并缴纳社会保险6个月以上,并持有《大连市居住证》,不超过法定退休年龄,未受过刑事处罚和未参加国家禁止的组织或活动的人员,户籍迁入主城区、新市区的可办理综合积分落户。

(一)综合积分落户指标类别及分值

1.指标类别由基础指标(含年龄、教育背景、国家职业资格证书等级、申领居住证年限、缴纳社会保险年限、房屋情况)、导向指标(含落户区域、重点企业、乡村人口举家迁移、特定公共服务领域)、附加分指标(含就业社保缴费基数、创业人才、社会服务、见义勇为)、扣减分指标(含受行政处罚、不执行法院判决)构成。各项分值详见附件《大连市综合积分落户指标体系及分值》。

2.申请人积满150分可在主城区申请办理落户,积满100分可在新市区申请办理落户。

(二)指标积分的基本要求

1. 按照国家教育行政主管部门规定取得国家认可国内外学历学位的,可获得教育背景积分;其中中等职业学校(含技工院校)学历应当属本市全日制学历教育。

2.取得技能人员国家职业资格证书且专业、职种与在本市工作所聘岗位相符的,可获得国家职业资格等级积分。

3. 本市职工社会保险费未正常缴纳的、职工社会保险缴费单位与签订劳动(聘用)合同单位不一致的(有代理社会保险服务资质的外包公司代缴社会保险费的除外),不作为计算在本市工作及缴纳职工社会保险年限的依据。

4. 在本市新区就业并缴纳社会保险,并在主城区或新市区有合法稳定住所的,可办理综合积分落户。

5. 按面积标准积分的房屋,应当是单套并且无共有产权人(夫妻共同购房的除外);购买非住宅的,要求有合法稳定住所。

6. 在本市从事养老和环卫工作等特定公共服务的,可获得积分。

7. 创业人才与本市企业签订劳动合同并缴纳职工社会保险,且以股东身份持股比例不低于5%、实际经营1年以上的,可获得积分。

8. 社会服务中无偿献血,每捐献全血200毫升为一次计量单位;见义勇为行为和志愿者服务时长经本市相关部门认定的,可获得积分。

9. 导向指标中以农村地区居民举家迁移参与积分的,家庭成员户籍地城乡分类均应为“乡中心区”或“村庄”.

(三)积分规则

基础指标中,“教育背景”和“国家职业资格证书等级”指标选择其中一项进行积分;基础指标和附加分指标中,同一单项指标的积分不重复计算,取该单项指标的最高分;扣减分指标中,单项指标的扣减分按照扣减分项目进行累计扣减。夫妻均可申请积分落户的,以积分高的为申请人,不能累计积分。

第二十一条 积分落户工作由市人口结构办组织落实。

第五章 法律责任

第二十二条 个人在申请落户过程中,伪造、变造或者使用伪造、变造申请材料的,3年内不再受理其落户申请;已经落户的,按规定注销其在本市的常住户口;构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则

第二十三条 本规定下列用语的含义:

(一)合法稳定就业,是指被本市国家机关、社会团体、事业单位正式录用或被具有法人资格的企业单位或民办非企业单位聘用,并依法签订1年以上劳动合同,同时按照国家规定参加社会保险的情形;已在本市市场监督管理部门办理《营业执照》(系经营者本人)并实际经营的和已在本市市场监督管理部门进行登记注册的网络商户从业人员或在第三方网络交易平台上实名注册、稳定经营且信誉良好的电子商务从业人员可视为合法稳定职业。

(二)合法稳定住所,是指在本市依法取得房屋所有权证的住宅(商品房、存量房、农村地区依法取得宅基地并在宅基地上建造的住宅)、依法承租的公有住房(不含主城区、新市区非常住人口有偿或无偿取得本区域内公有住房承租权的住房)和依法取得政策性保障住房,不含承租私人的住房。

(三)合法稳定居住,是指本人在我市居住6个月以上,应提供的住所证明包括自购住房房屋所有权证、租赁房屋合同的备案证明、单位宿舍居住证明以及借住亲友家中的街道寄住证明。

(四)城镇,是指在本市所辖区和不设区的市,区、市政府驻地的实际建设连接到的居民委员会所辖区域和其他区域。

(五)国家职业资格证书,是指能够在国家职业资格官网查询到的国家职业资格证书或职业技能等级证书。

第二十四条 本规定自2019年2月1日起施行。2017年1月26日印发的《大连市人民政府关于印发大连市户籍管理办法的通知》(大政发﹝2017﹞5号)同时废止。本规定具体实施细则由市公安局会同相关部门另行制定。

附件:大连市综合积分落户指标体系及分值

大连市综合积分落户指标体系及分值

类别 序号 指标 指标内容及分值 证明材料 责任部门 备注
基础指标 年龄

1、35周岁以下积50分;

2、35周岁以上50周岁以下,每增长1岁减1分;

3、50周岁以上,每增长1岁减2分。

户口簿或户籍证明 市公安局 最高分值50分
教育背景

1、中等职业学校(含技工学校)学历,积50分;

2、大专(高职)学历,积60分;

3、大学本科学历,积70分。

4、大学本科学历、学士学位,积90分。

5、硕士研究生学历,积100分。

学历、学位证明或技工院校学历证明;教育部学历学位查询网站查询记录 市教育局,市人社局 最高分值100分,只计最高分,不累计加分
国家职业资格证书等级

1、技能人员国家职业资格证书5级,积30分;

2、技能人员国家职业资格证书4级,积50分;

3、技能人员国家职业资格证书3级,积70分。

4、技能人员国家职业资格证书2级,积90分。

5、技能人员国家职业资格证书1级,积100分。

大连市人社局的查询记录;国家职业资格证书 市人社局 最高分值100分,只计最高分,不累计加分
申领居住证年限

1、在主城区申领《大连市居住证》1年积10分,2年积20分,连续3年以上的每增加1年加10分;

2、在新市区申领《大连市居住证》1年积10分,2年积20分,连续3年以上的每增加1年加20分。

《大连市居住证》 市公安局 最高分值80分
缴纳社会保险年限

1、落户在主城区,累计缴纳满1年积20分,累计满2年积25分,累计缴纳3年以上的每增加1年加10分;

2、落户在新市区,累计缴纳满1年积20分,累计满2年积30分,累计缴纳3年以上的每增加1年加20分。

大连市职工社会保险参保证明 市人社局 最高分值80分
基础指标 房屋情况

1、在主城区购房的,拥有商品房住宅建筑面积70平方米以上,非住宅建筑面积50平方米以上的;拥有存量房住宅建筑面积90平方米以上,非住宅建筑面积70平方米以上的,积100分。每增加10平方米加5分;

2、在新市区购房的,拥有住宅建筑面积50平方米以上,非住宅建筑面积30平方米以上的,积50分。每增加10平方米加5分;

3、在主城区购房未达到上述标准的,积50分;在新市区购房未达到上述标准的,积30分。

大连市房地产所有权证书 市住房和城乡建设局 最高分值150分
导向指标 落户区域

1、落户新市区积20分;

2、自本规定发布之日起,工作地由主城区迁往新市区并落户的,工作年限每增加1年加10分。

《大连市居住证》、劳动合同 市公安局、市人社局 最高分值50分
重点企业

1、用人单位系在大连市注册的大中型国有企业;

2、用人单位年纳税额50万元以上,并实际经营3年以上;

3、用人单位在本市连续3年年纳税额均达到20万元以上;

4、用人单位最近连续3个年度纳税信用等级为A级;

在以上用人单位工作满1年积10分,每增加1年加5分。

营业执照;纳税凭证 市市场监督管理局 最高分值50分
乡村人口举家迁移

申请人居住在乡村地区整户迁入的,积10分。

户口簿 市公安局 最高分值10分
特定公共服务领域

申请人在本市环卫及养老领域就业满1年积10分,连续工作满3年开始积分。

劳动合同;社保缴费明细 市民政局、市城市管理局 最高分值50分
十一 就业社保缴费基数

申请人最近连续4年累计48个月,缴纳职工社会保险费基数等于或高于拟落户区域上年度职工社会平均工资80%、低于1倍的,积25分;高于1倍、低于2倍的,积50分;等于或高于2倍的,积100分。

社保缴费明细及个人所得税证明 市人社局 最高分值100分
十二 创业人才

企业经营1年积10分,连续经营3年以上的,每年积20分。

企业经营相关手续 市市场监督管理局 最高分值100分
十三 社会服务

1、无偿献血,每献血1次积5分;

2、进行志愿者服务,每服务10小时积1分。

《无偿献血证》;“中国志愿服务网-全国志愿服务信息系统”认证 市卫生健康委、市民政局 无偿献血最高分值30分;志愿者服务最高分10分
十四 见义勇为

获得“大连市见义勇为先进分子”称号的个人,记一等功、二等功的,积50分;记三等功的,积40分;获得嘉奖的,积30分。

相关部门颁发的见义勇为证书 市公安局 最高分值50分
扣减分 十五 受行政处罚

申请人近5年内受到限制人身自由行政处罚的,减120分。

市公安局
十六 不执行法院判决

拒不执行法院判决裁定,被列为失信被执行人的,减100分。

市中级人民法院
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《大连市户籍管理若干规定》的解读

为认真贯彻落实党的十九大提出的全面深化改革总目标,按照国家省、市进一步推进户籍制度改革意见,充分考虑我市经济发展大方向的需求以及城市产业和资源的承受能力,以“引来人、留住人”为目的,坚持积极稳妥、有序放开的工作原则,以合法稳定住所和合法稳定职业为准入基本条件,对全市户籍政策进行一次全面的调整和完善,起草了《大连市户籍管理若干规定》(以下简称《规定》)。2019年1月2日,《规定》经大连市第十六届人民政府第三十三次常务会议审议通过。现将有关情况报告如下:

一、起草的背景和必要性

2016年,按照国务院、省、市政府关于在特大城市实施积分落户的工作要求,借鉴上海、苏州等地先进户籍管理经验,起草了《大连市户籍管理办法》。并于2017年1月26日,经大连市第十五届人民政府第六十三次常务会议审议通过,以大政发〔2017〕5号文件颁布。2017年4月1日,《大连市户籍管理办法》实施以来,在高端人才落户和解决长期在我市就业居住人员落户方面都起到了积极的促进作用。但是,在一些方面也还存在不完善的地方,如:国家对计划生育政策调整后,需在政策上跟进调整;我市老龄化率居高不下、选调的公务员还需按照综合积分要求来办理落户、群众对“三投靠”落户标准还有诉求,特别是人才落户问题还需综合统筹考虑。

二、起草的主要依据

《规定》起草的主要依据是《国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见》(国发〔2014〕25号)、《辽宁省人民政府关于进一步推进户籍制度改革的意见》(辽政发〔2015〕18号)、《大连市进一步推进户籍制度改革工作方案》(大政办发〔2015〕118号)。

三、起草的主要过程

市委、市政府主要领导高度重视《规定》起草工作,多次作出指示和批示。杨耀威副市长多次听取汇报,研究审定,结合我市实际,对《规定》提出明确要求。

在起草过程中,按照杨耀威副市长要求,我局先后到上海、深圳、宁波、厦门等地,考察学习户籍管理工作经验;7次征求了市委组织部、市发展改革委、经信委、教育局、科技局、民委、民政局、财政局、人社局、国土房屋局、农委、卫生计生委、国税局、地税局、体育局、统计局和市政府法制办意见,于3月底形成了统一意见并上报。4月份以来,按照市委、市政府要求,根据我市经济社会发展需要,经认真调查研究后,对《规定》进行了完善。11月23日谭成旭市长组织召开专题会议对《规定》进行研究,会后,按照市长指示,我们就《规定》具体内容再次征求了市委组织部等相关部门意见,最终形成了《规定》。

四、《规定》调整完善的主要内容

《规定》共分为六章二十四条及附件《大连市综合积分落户指标体系及分值》。调整完善内容可概括八个取消、两个降低、四个新增、一个完善。

“八个取消”:一是取消了综合积分中的计划生育扣减分指标。在《规定》中取消了计划生育扣减分指标,实行落户与计划生育完全脱钩。二是取消了投资纳税积分指标。三是取消了违反税法扣减分指标。四是取消了参与积分落户的房屋办理落户后,3年内不得抵押、转让的规定。五是取消了落户新市区满5年可迁主城区的限制,只要在主城区有合法稳定住所即可迁移落户。六是除纳入国家计划管理人员外,取消了需整户迁移的规定。七是取消了夫妻投靠政策中“结婚年限及被投靠人在本市登记常住户口年限”的规定。八是取消了子女投靠父母政策中“被投靠人在本市登记常住户口年限”的规定。

“两个降低”:一是将老人投靠子女落户需办理5年居住证的标准降低为办理2年居住证即可。二是将参加社会保险满1年可参加积分落户的标准降低为6个月即可。

“四个新增”:一是新增了达到一定纳税标准税收贡献者可直接落户条款。二是新增了80岁以上老人可落户的条款。三是新增了经市组织、人社部门批准调入的公务员、参公管理和事业单位人员可落户的条款。四是新增了乡村人口举家迁移到城镇地区加分指标。

“一个完善”:是调整完善了引进人才落户政策。

Q&A

Q:员工主动延长工作时间,应当支付加班费吗?

[华厦解析]

A:最高人民法院 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (三)》第9条规定, “劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的, 由用人单位承担不利后果。”

法律明确要求劳动者主张加班费应对存在加班的事实进行初步举证。如果劳动者所在公司规章制度中明确规定了“加班需经批准,未经审批自行延长工作时间的行为不视为加班”的,考勤记录只能证明员工进入和离开单位的时间,却不能证明其加班事实的存在。因此,员工主观上为了加快工作进度而主动延长工作时间的行为,不能认定为 “加班”,也因此不能获得加班费。

案例解析

工作不在单位所在地 经济补偿金的标准按哪个算?

[案情简介]

2011年3月1日,李光与重庆某精瑞投资有限公司签订了4年期劳动合同,之后被派往该公司北京分公司工作。2014年6月20日,精瑞公司与李光协商解除了劳动合同,但是双方在经济补偿的标准方面没有达成一致。

李光认为自己的劳动合同实际履行地在北京,应以北京上年度职工月平均工资5223元为标准,自己2013年6月21日至2014年6月20日的月平均工资为14967元,没有超过北京上年度职工月平均工资5223元的3倍。要求公司支付他相当于3个半月工资额的经济补偿金52384.50元。

精瑞公司认为,公司的注册地在重庆市,应以重庆市上年度职工月平均工资4089元为标准,不应超过重庆市上年度职工月平均工资4089元的3倍。

[争议焦点]

经济补偿的标准应按照劳动合同履行地还是公司注册地的标准执行?

根据《劳动合同法》第四十七条,劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。

但是,《劳动合同法实施条例》第十四条规定,劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。

李光的劳动合同履行地在北京,并且劳动合同并没有对工资标准等事项进行约定,根据《劳动合同法实施条例》的规定,应以劳动合同履行地的规定执行。按照北京市2013年度职工月平均工资5223元的标准,李光的月工资并未超过职工平均工资的3倍。因此,公司应当支付李光经济补偿金52384.50元。

华厦面面观

押金、定金、订金、保证金和违约金这“五金”有什么区别?

在日常生活中,大家都经常遇到购买大件物品,如房子、家具、电器等等物品,在没现货的情况下,我们就和卖方签属一个买卖协议,协议中大体为:交货日期、时间、地点等,但较为关键的是价格及交款方式,这就需要签署一份先交一部分定金、订金、押金、保证金的协议,并约定违约金,这“五金”有什么法律区别呢?

一、定金

定金是指为担保合同债权的实现,双方当事人通过书面约定,由一方当事人向对方预先支付一定数额的金钱作为担保的方式。

定金属于一种法律上的担保方式,目的在于促使债务人履行债务,保障债权人的债权得以实现。签合同时,对定金必需以书面形式进行约定,同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务,无权要求另一方返还定金;接受定金的一方如果不履行债务,需向另一方双倍返还定金。债务人履行债务后,依照约定,定金应抵作价款或者收回。保证金没有双倍返还的性质。

定金在担保法上是债的一种担保方式,在合同法上是承担违约责任形式之一,其基本法律性质是违约定金,并具有担保合同履行的性质。

“定金”的作用有两种情形:

第一、合同正常履行时,定金充作价款或由交付方收回;

第二、合同不履行时,适用定金罚则:即交付方违约的,无权收回;接受方违约的,应双倍返还。

二、订金

订金在日常经济活动中被广泛的采用。严格讲订金只是一个习惯用语,而非法律概念。订金是一方当事人为交易需要而向另一方当事人交纳的金钱,不具有担保的功能,一般情况下,交付的订金视为预付款,在交易成功时,订金充当货款,在交易失败时,订金应全额返还,收受订金的一方即使违约,仍应承担返还订金的义务。其目的不外乎解决收受订金的一方的资金周转短缺,从而增强其履约能力。

一般情况下,订金作为预付款,它不具备定金性质,交付订金的一方主张定金权利的,人民法院不予支持,订金数额应当在合同总价的5‰以内,双方在签订商品买卖合同后,订金应及时返还或抵作价款。

订金与定金的区别具体表现在以下几个方面:

1、二者产生的基础法律关系不同:定金合同相对于主合同而言是从合同,除非当事人有特殊约定,主合同无效则定金合同亦无效;而当事人关于订金的约定是主合同的组成部份。

2、二者的功能不同:订金不具有债的担保功能,其功能在于为一方当事人履行债务提供资金上的一定的支持。订金的给付本身属于给付订金一方当事人履行债务的行为。

3、二者的作用不同:定金一经给付,则发挥制裁违约方,补偿守约方的功能;而订金给付后,如发生一方违约,导致解除合同的情形时,收受订金的一方必须如数退还订金。

4、二者适用的范围不同:定金担保方式,可以适用于各种合同;而订金只适用于金钱的给付为一方履行债务的合同中,多见于买卖合同、租赁合同、承揽合同等有名合同之中。

三、押金

押金是担保物权的一种,具体的讲是质押担保的一种特殊形式,即为了担保债务的履行,债务人或者第三人将一定数额的金钱或者等价物移交债权人占有,在债务人不履行合同的债务的时候,债权人可从押金中优先受偿。目前,我国现行法律对于押金尚无明确的法律规定,依据法律没有强制性规定即为合法的法律原则,应当允许当事人在经济活动中采取约定给付一定数额的押金这种担保方式。

押金担保,在本质上属于质押的范畴。其与定金的区别主要表现在:

1、定金担保的是债权,不具有物权效力;而押金应属于担保物权的范畴;

2、定金是法定的担保方式,而押金只是民间交易过程中习惯上采用的方式,我国法律既未明确承认也不禁止押金这种担保方式;

3、设定人的范围不同:定金的设定仅限于被担保合同的当事人,而押金的给付可以是主合同的债务人,也可以是债务人以外的第三人。

4、约定限额法律规定不同:定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十,而押金的数额可由当事人自由约定,其数额可以高于或者低于主合同的标的额;

5、制裁后果不同:定金具有惩罚违约方的功能,而押金仅具有担保合同义务人履行合同的作用,其对违约方的制裁仅以所交的押金为限。即,给付押金的一方当事人不履行合同义务的,无权收回押金;而接受押金的一方当事人不履行合同义务的,并不承担双倍返还押金的义务。

四、保证金

保证金,是指合同当事人一方或双方为保证合同的履行,而留存于对方或提存于第三人的金钱。这个概念用得很广,如合同保证金,投标时的履约保证金,期货交易中的保证金、甚至取保候审中的保证金等等。

在现实经济生活中流行的保证金主要有两种形式:一种是合同当事人为保证其债权的实现而要求另一方提供的保证金。另一种形式的保证金,是双方在合同成立时候,为保证各自义务的履行而向共同认可的第三人(通常为公证机关)提存的保证金。

保证金也具有类似定金一样的担保合同实现的作用,但其没有双倍返还的功能。而且当事人可以自行约定定金的作用功能(如:合同订立的保证、合同生效的条件、合同成立的证明、或者合同解除的代价)。而这些功能是保证金不具备的。

保证金留存或提存的时间和数额是没有限制的。双方当事人可以自行约定在合同履行前、合同履行过程中皆可;保证金的数额可以相当于债务额,并不像定金那样,其总额不得超过主合同总价款的20%,而且必须是在合同约定时或者合同签订前给付。

五、违约金

违约金,是指由当事人通过协商预先确定的在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金的约定虽然由当事人自由约定,但这种自由不是绝对的,而是受限制的。我国合同法第114条规定,“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。

定金与违约金都是当事人一方应向另一方交付的款项,并且都有担保合同履行的作用。但定金与违约金是不同的。其主要区别有以下几项:

1、根本目的不同:定金是以确保债权的实现为根本目的,因此定金属于担保的一种形式。而违约金根本目的是制裁违约行为,是民事责任的承担方式、是约束双方履行合同的一种赔偿损失。

2、交付的时间不同:定金是签订合同时或之前预先支付的,作为签订合同或履行合同的担保,具有双倍返还的惩罚性;违约金是双方在合同种约定的,违约方应支付的赔偿金,不事先支付。

3、发生的根据不同:定金是由当事人双方在定金合同中约定的,而违约金一般是当事人自己约定的。定金是交付后才生效,也就是说,即使双方合同约定了定金,但是定金实际没有交付,则该定金条款不生效;而违约金是诺成生效的,只要双方签字约定,就具有法律效力。

4、确定的标准不同:定金的数额不能超过法律规定的数额,根据担保法的规定,定金最高不能超过合同标的额的20%,超过部分无效。而违约金因具有预定赔偿金的性质,是根据违约可能造成的损失额来确定。

5、生效条件不同::定金是支付以后生效的,如果商品销售没有完成作为合同担保的一种方式,应当双倍偿还定金;违约金是诺成生效的,只要合同成立,违约条款处理,违约金就生效了。合同一旦签订,即法律行为生效,如有一方不按合同执行,就要按合同所签金额赔偿双倍的违约金给予对方。

6、作用不相同:定金的作用:一是证明合同成立;二是保证合同履行;三是具有惩罚和预付款的作用。合同履行后,定金应当收回,或者抵作价款。违约金的作用:一是惩罚和保证。只要出现由于当事人过错,不履行或不适当履行合同事实的,不论是否给对方造成损失,都必须给付违约金。二是补偿侵害造成的损失。如受侵害方能举证证明违约行为所造成的损失大于违约金金额时,还有权请求违约方补偿不足部分。违约方支付违约金后,只要对方认为违约方还有继续履行合同的必要并坚持要求违约方继续履行合同的,违约方还有继续履行合同的义务。

一般情形下,没有特别约定时,订金、押金或者保证金都不是定金,没有双罚性质。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条规定:“第一百一十八条 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。”但要注意,根据合同的约定,有时它们在性质上就是一种定金。并且,定金和违约金是不能够同时并用。我国《合同法》第116条规定,“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

基于上述关于定金、订金、押金、保证金及违约金理解和认识,建议当事人在经济生活中根据自己的需要,合理的选择使用;但必须明确的是:如果选择定金担保方式,则必须在合同中明确约定定金合同的性质,且其约定必须符合法律关于定金限额的规定,且必须采用书面的形式约定等。定金、订金、押金、保证金、违约金无论是从内容上还是法律后果上都有明显不同,在签订合同时,当事者应对此有充分的理解,并根据自己的实际情况慎重行事。

(文章来源于刑事法律圈公众号)

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